在實(shí)踐中，回程投資和紅籌股上市的組織結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)并不完全如上述，但非常靈活和多樣化，但也造成了監(jiān)管困難。隨著政府對(duì)資本項(xiàng)目管制認(rèn)識(shí)的深化，原《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資和回程投資外匯管理的通知》(以下簡(jiǎn)稱第75號(hào)文)在實(shí)踐中的不足日益明顯。
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2014年7月14日，國(guó)家外匯管理局發(fā)布外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布了《關(guān)于境外投融資及返程投資外匯管理的通知》(匯發(fā)[2014]37號(hào))(37號(hào))，同時(shí)廢除了之前的75號(hào)文件?！秶?guó)家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步完善和調(diào)整直接投資外匯管理政策的通知》(以下簡(jiǎn)稱第59號(hào))中涉及回程投資外匯管理的操作程序也被《操作指南》所取代。
與75號(hào)文件相比，37號(hào)文清楚地反映了外管局對(duì)返程投資的最新監(jiān)管理念，即跨境流出按對(duì)外直接投資(ODI)管理、跨境流入直接投資于國(guó)內(nèi)(FDI)在此基礎(chǔ)上，重新定義國(guó)內(nèi)居民返程投資外匯管理，擴(kuò)大監(jiān)管范圍。37號(hào)文在特殊目的公司(SPV)、國(guó)內(nèi)居民對(duì)返程投資和定義進(jìn)行了較大調(diào)整：
(1)與75號(hào)文件相比，特殊目的公司不再局限于海外融資，而是擴(kuò)大投融資，增加投資;不再局限于國(guó)內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)或權(quán)益，而是擴(kuò)大和增加海外資產(chǎn)或權(quán)益。
(2)與75號(hào)文件相比，簡(jiǎn)化明確直接投資的方式是通過新設(shè)立、并購(gòu)等方式設(shè)立外商投資企業(yè)，取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益。
(3)國(guó)內(nèi)居民定義為國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)和國(guó)內(nèi)居民個(gè)人，國(guó)內(nèi)居民個(gè)人包括持有中國(guó)居民身份證、軍事身份證、武裝警察身份證，雖然沒有中國(guó)合法身份證，但由于經(jīng)濟(jì)利益習(xí)慣性居住在中國(guó)。
37號(hào)文在擴(kuò)大監(jiān)管范圍的同時(shí)，大大放寬了對(duì)國(guó)內(nèi)居民返程投資外匯登記手續(xù)和資本交易的限制，為跨境投資程序的便利性提供了重要的外匯管理法規(guī)支持。如允許國(guó)內(nèi)居民向特殊目的公司提供資金，取消外匯收入限期(180天內(nèi))，放寬變更登記時(shí)間要求。
總的來說，我們認(rèn)為37號(hào)文是對(duì)75號(hào)文的顛覆，是對(duì)國(guó)內(nèi)居民的回程投資VIE結(jié)構(gòu)影響很大，返程投資登記更方便，灰色操作空間更少，違規(guī)成本更高。VIE結(jié)構(gòu)是否納入返程投資的概念，補(bǔ)充登記程序下需要提交的文件要求和處罰金額仍有待進(jìn)一步明確。
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